魏敦友:中国古代法的真精神到底是什么

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  本文是对瞿同祖-梁治平理论的5个多多多初步批判,是我研究当代中国法治道路的一次要。瞿同祖先生于上世纪四十年代所著之《中国法律与中国社会》颇具影响,即使今日视之也的确不减其理论之魅力,全书自称以社会学之眼光来研究中国社会与中国法律,而其具体操作最好的土办法则是以家族与阶级两轴来展开论述。今之具有重要影响的学者,如梁治平先生,自觉地以瞿同祖先生的思想作为5个多多多出发点,从中读出了5个多多多命题,第一,中国古代社会是身份社会,第二,中国古代法律是伦理法律,并进一步认为,“5个多多多方面合起来,就接近了中国古代法的真精神。”(《法辩——中国法的过去、现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2002,页19)为了便于讨论,我在这里将对中国社会与中国法律的你这个解释称之为瞿同祖-梁治平理论。你这个理论的实质在于将英国法制史家梅茵的观念“从身分到契约”当然地作为前提接受下来,并转化为对中国古代社会与法律的阐释。而且你讨论你这个理论,主要出于5个多多多方面的是因为,一是梁治平先生我觉得自称是5个多多多边缘性的法学家,而且他对于当代中国法概念的形成影响甚巨,而且我自己对他的一系列著述如《寻求自然秩序的和谐:中国传统法律文化研究》、《法律的文化解释》及译著伯尔曼之《法律与宗教》等就有爱不释手,不过这里显然可能对梁治平先生的思想进行全面的述评,而才都可不上能围绕这里的论题进行。还有5个多多多是因为是你这个解释可能产生了广泛影响,甚至于进入了某些影响很大我觉得似是而非的教材之中,如我已使用过三次的一本《宪法》教科书(周叶中主编,北京:高等教育出版社/北京大学出版社,2000年12月第1版,2003年第7次印刷)一书的第186页就原本写道:“瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中提出:中国古代社会是身份社会;中国古代法律是伦理法律。梁治平认为,这5个多多多方面的结合构成为中国古代法的真精神。”而且你知道梁治平先生读到过这段话那末 ,可能梁先生读到了,而且你他应该发出原本的问题图片才对:中国古代社会是身份社会与中国古代法律是伦理法律并就有瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中“提出”来的呀,可能通观瞿同祖《中国法律与中国社会》全书并那末 原本句子,我觉得梁治平先生说得明明白白,这5个多多多命题是梁治平自己读出来的,或用梁先生自己句子说假使 “我看完的东西”。(《法辩——中国法的过去、现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2002,页19)而且句子,我在这里就不称你这个对中国古代社会与中国古代法律的解释为瞿同祖-梁治平理论了。假使 周叶中先生能屈尊读到我这篇拙文,并尽快在修订该教科书时加以纠正(世界真奇妙,自己上午刚草完本文,下午接到院里的开会通知,原本是高教出版社三位编辑来广西大学法学院座谈,周叶中先生主编的这本教材的策划编辑张杰先生竟在坐!而且带来了该教材2005年3月的第2版!连忙找到与之相关的内容,一字未变。见该教材第191页。——2005/4/18下午补记),可能你这个说法可能为害莘莘学子们不浅了。而且,同作为珞珈学子(武汉大学),我还想在这里强调一句,以你这个做学术的精神是不适合于进中南海给领导们讲课的。当然,可能领导们喜欢你这个精神,那末 而且你那末 最好的土办法了。这且不去管它;可能我在这里的任务就有纠缠于你这个理论的所有权是谁的,假使 对你这个理论有有一种进行置疑与批判。

  一、何为身份社会?中国古代社会是身份社会吗?

  要弄明白中国古代社会否有身份社会,很显然,5个多多多好的反义词的前提是要弄明白那先 是身份社会。而且请看梁治平先生为何在么在说。且而且你在这里引一段梁治平先生的一段原话:

  “现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外,每每各自 到了法定年龄都可不还要获得公民权,并可能他是父或子、官或民而有不同。不过,这假使 最近一二百年的事情,再往前,无论东方、西方都就有原本,那时,5个多多多人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之,法律根据种种不同的身份选择让让我们 相应的权利或义务。可能你这个情形极为普遍,构成社会的常态,你这个社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会,而且独具特色。特色就在‘名分’二字。名分你这个词自然可不还要用在社会阶级的领域,但它首先是个伦常概念,这才是根本。从性质上说,伦常是家庭关系的抽象化;从逻辑上说,它是古代中国身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族,的确丰富深意。” (《法辩——中国法的过去、现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2002,页19-20)

  这句子表明了梁先生自己心中的5个多多多身份社会的概念,不过而且你说,原本5个多多多身份社会的概念是糊涂的。按照我自己的理解,梁先生的这句子大慨可不还要区分出三层意思:其一,有有有一种社会,一是公民社会,一是身份社会,前者是现代的产物,而后者自然是前现代的产物了。其二,公民社会的核心是每自己到了法定年龄就有拥有公民权,公民权是一样的,但身份社会里,让让我们 的权利与义务是按照其身份而定的,而且,不论这身份是先天取得,还是后天取得。其三,古代中国是身份社会,且其特点是名分。第某些我那末 那先 疑义,有疑义的是第二点和第三点,第三点涉及到中国法律的特点,而且是下一节的主题,这里主假使 针对第二点进行论辩。

  而且你从5个多多多方面来讨论。第一,我认为梁先生的身份概念是错误的,第二,将古代中国社会当成身份社会是不符合历史的事实的,而且,你这个理解对于当下中国的法治建构是极为不利的。首先来看第5个多多多方面。身份社会既然是与公民社会相对,公民社会的特点是后天所具有的公民权,那末 身份社会的特点就应该是5个多多多人先天所具有的身份权。而且将身份社会界定为“5个多多多人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份”以及“法律根据种种不同的身份选择让让我们 相应的权利或义务”我认为是不妥当的。我觉得用身份社会你这个概念是不精确的,可能那5个多多多社会上端的人那末 身份?按照梁先生的定义,所有的社会就有身份社会了,就如公民社会上端的公民不须是有有一种身份吗?这显然不符合梁先生的本意,问题图片就在于梁先生所设定的身份社会的概念是有问题图片的。按照我的理解,梁先生的身份社会的概念大慨是得益于英国法律史家梅因,梅因在其名著《古代法》一书中讲过一句名言:“所有进步社会的运动,到此处为止,是5个多多多从身分到契约的运动。”(梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984,页97)而且梅因说得很清楚,你这个运动过程的特点是“家族依附的逐步消灭以及代之而起的自己义务的增长。自己不断的代替家族,成为民事法律所考虑的单位。”(梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984,页96)这标明所谓身份社会指的是人的一切关系都受到家族关系的制约。查梁先生的成名作《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》也是原本认为的,梁先生原本写道:“在5个多多多以家族为基本单位的社会里,那末 纯粹的自己的行为,更那末 真正自己的关系。自己被束缚在家族的身份网络之中,那末 独立的意志,那末 自己的财产,甚至才都可不上能自由支配自己的身体。他还要服从家族强加于他的规则(身份),却才都可不上能独自去创造合于自身的关系(契约)。”(梁治平:《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,北京:中国政法大学出版社,1997,页127-128)我觉得梁先生在这里那末 身份社会的名词,而且应该说所谓身份网络的说法基本上与身份社会是等价的,这表明,梁先生的说法是前后矛盾的。很显然,身份社会指的假使 有有一种先天的血缘宗法关系,它是人不可不还要选择的。当原假使 界定身份社会的之前 ,可能更好的名词是世袭社会,或贵族门阀社会,而就有身份社会。

  在让让我们 辩明了身份社会的意义之前 ,现在让让我们 来讨论中国古代社会的性质。说中国古代社会是身份社会,于史不合,且于让让我们 今日认识让让我们 当下的社会情形也是极其不利的。即使在身份社会是世袭社会的意义上,中国古代社会是身份社会的成立也是还要加以限制的,也假使 说,中国古代社会指的是西周及春秋你这个段,在你这个时期,“上层由某多少家族之取得政治上世袭特权而形成为贵族阶级,下层有被有有一种均产精神的制约经济所管束而形成的平民阶级。贵族与平民两阶级之长期对立,使那时期的社会,形成一较蒸发掉的定型。”(钱穆:《国史新论》,北京:三联书店,2004,页17)而且中国古代社会的你这个段所形成的世袭内部人员却调快被以后“天崩地裂”的战国时代所摧毁,代之而起的是“历经察举、科举的选举制度的发展所确立的有有一种新的、那末 稳固的社会架构”,(何怀宏:《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》,北京:三联书店,1996,页198)这后起的时代怎么上能命名,却是二十世纪学界的最大公案之一。让让我们 一般接受的看法,是将战国至晚清你这个段漫长的社会称之为“封建社会”,然而封建社会是对西欧中世纪的命名,今天让让我们 认识到,中国古代社会的你这个段社会历史是迥异于西方的,全都机械地套用封建社会的说法可能是不大慨的,可能封建社会的说法模糊了身份社会、世袭社会原本某些说法,也正而且让让我们 详细有理由说在有有一种程度上中国社会的你这个段社会历史仍然是“5个多多多谜”。(何怀宏:《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》,北京:三联书店,1996,页199)解开这5个多多多谜具有重大的意义,可能今天之所谓法治秩序的构建在很大程度上取决于让让我们 对自己处在的社会境况的认识。所幸的是,我觉得“甚至今天的中国人要是难 说是可能独立地从中国自身的历史中引申出了有有一种自己的社会理论”,(何怀宏:《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的有有一种社会学解释》,北京:三联书店,1998,页43)但毕竟,随着社会理性的发展,让让我们 对中国古代社会的你这个段社会历史已结束英文了了有太久的真知卓见。我在这里想综合钱穆先生与何怀宏先生两位的研究成果并加已意进行申说。

  我觉得战国至晚清的中国古代社会历史与此前的社会历史有着根本的区别,而且它有有一种也并就有象让让我们 所说的那样是停滞不前的,尽管它有着自身质的规定性,然而,前者正是在漫长的社会历史变化过程中逐步发展相对定型的。你这个过程,社会实际上则是由有有一种“血而优而仕”转变成有有一种“学而优而仕”了。(何怀宏:《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的有有一种社会学解释》,北京:三联书店,1998,页29)在你这个过程中,我觉得封建的观念还常常被让让我们 所提起,但假使 作为观念而处在着,而在现实的历史变迁之中,实际的情形则是,“中国社会由唐以下,因于科举制度之功效,而使贵族门第彻底消失”。(钱穆:《中国文化史导论》,上海:上海三联书店,1988,页149)“中国社会自宋以下,就造成了5个多多多平铺的社会。封建贵族公爵伯爵类事早就废去,官吏才都可不上能世袭,政权普遍公开,考试合条件的,谁也可不还要入仕途。”(钱穆:《中国历代政治得失》,北京:三联书店,2002,页171)你这个平铺社会是就社会基础而言的,它是讲人与人之间在社会上并无身份(先天血缘)上的区别,而且,在原本5个多多多平铺社会上端,“若要讲平等,中国人最平等。若要讲自由,中国人最自由。”(钱穆:《中国历代政治得失》,北京:三联书店,2002,页172)而从社会治理内部人员上看,你这个平等与自由调快就被否定了,可能世袭社会之前 所形成的社会治理在根本上是政府垄断的,这也是所谓“学而优则仕”所表达的意义之所在。从理论上讲,人人就有可能进入政府,但一般又可不还要类型化有有一种形式,第有有一种是合法的途径,即通过政府的选拔而进入政府,何怀宏先生用“选举社会”来命名你这个段社会历史在一定意义上是成功的,的确,天下士子都抱着5个多多多“朝为田舍郎,暮登天子堂”的理想而拥挤在通往仕途的独木桥上。我觉得还有有一种生活途径,可不还要看成是非法的途径,但也可不还要看成是更正当的更合法的途径,这假使 革命的途径。如陈胜吴广,如项羽刘邦。原本有有一种官本位的观念造就了有有一种文化观念上的可能主义心态,你这个点我原本在《上帝、皇帝与人格平等》及《可能主义、理性与法治》等文中表达过。如陈胜讲“王侯将相宁有种乎”,(《史记•陈涉世家》)项羽讲“彼可取而代之”,(《史记•项羽本纪》)刘邦讲“大丈夫当如是也”,(《史记•高祖本纪》)等等,在中国古代社会历史tcp连接运行运行的上空经久不息。原本的社会为何在么在能是5个多多多身份社会呢?这似乎也标明着梅因的理论范式可能不适用于中国古代社会的发展,我觉得某些西方学者可能深刻地认识到了你这个点,让让我们 甚至认为这是中国人所创造的“不朽的成绩”:“中国不处在基本属于僵硬不变的等级农奴制或长期世袭的贵族制,(点击此处阅读下一页)

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